De uitzondering op de ketenregeling voor minderjarige hulpkrachten (Wet Werk en Zekerheid)

Wetsvoorstel 33818, beter bekend als de wet werk en zekerheid,  is inmiddels naar de eerste kamer gestuurd en de verwachting is dat deze ongewijzigd zal worden aangenomen. Door deze wet gaat er behoorlijk wat veranderen in het arbeidsrecht. In dit artikel ga ik in op het nieuwe lid 11 van artikel 7:668a BW waarbij een uitzondering wordt gemaakt op de ketenregeling voor werknemers onder de 18 jaar, die een gemiddelde arbeidsomvang hebben van minder dan 12 uur per week.

Art. 7:668a lid 11 Wetsvoorstel 33818 luidt:

Dit artikel (red: de ketenregeling) is niet van toepassing op een arbeidsovereenkomst met een werknemer die de leeftijd van achttien jaar nog niet heeft bereikt, indien de gemiddelde omvang van de door hem verrichte arbeid ten hoogste twaalf uur per week heeft bedragen.

Deze uitzondering is met name erg praktisch voor bedrijven die veel met jongeren werken. Als bedrijven uiterst flexibel willen blijven door het gebruik van bepaalde tijd contracten, dan kunnen zij hun HR-beleid dusdanig vormgeven dat de werknemers onder de 18 jaar telkens een contract krijgen voor 24 weken. Hierdoor wordt eveneens de aanzegtermijn van 1 maand voor het einde van de overeenkomst worden vermeden.

Gemaximeerd gemiddelde arbeidsduur

Alhoewel dit heel aanlokkelijk klinkt, dienen er twee zaken nader besproken te worden. Allereerst zit er een aan de toepassing van de uitsluiting van het artikel omtrent de ketenregeling, een belangrijke voorwaarde in de vorm van een maximale omvang van gemiddeld 12 uur arbeid per week. Indien deze omvang wordt overschreden, geldt de ketenregeling wel. Aan het eind van het contract zal er worden beoordeeld of er gemiddeld, meer dan 12 uur per week arbeid is verricht. Stel dat de werknemer reeds drie contracten voor bepaalde tijd heeft gehad waarbij is voldaan aan de uitsluiting in art. 7:668a lid 11 Wetsvoorstel 33818 en vervolgens gaat de werknemer  in het vierde contract over het maximum van 12 uur gemiddeld per week heen, dan zal er in dat geval geen sprake zijn van een contract voor onbepaalde tijd en geldt de ketenregeling enkel voor dat ene contract. Toch is zorgvuldigheid vanaf dat moment vereist. Mocht er daarna een contract overeengekomen worden voor 24 weken waarbij men wel onder de 12 uur per week blijft en vervolgens weer een contract van 24 weken waarbij de 12 wederom wordt overschreden, dan lijkt mij te verdedigen dat dit het tweede contract in de ketenvorming is. Het aantal contracten (maximaal 3) is 1 mogelijkheid tot het bereiken van een contract voor onbepaalde tijd, het overschrijden van de duur (meer dan 2 jaar) is de andere. In het vorige voorbeeld zal de duur worden aangehouden vanaf het begin van het eerste contract waarin de 12 uur wordt overschreden tot en met het einde van het tweede contract waarin de duur van 12 uur wordt overschreden. Dit komt omdat de periode tussen de twee contracten minder dan 6 maanden is geweest. Mocht dit voorbeeld zich nogmaals voordoen, zal er mijns inziens wel een contract voor onbepaalde tijd kunnen worden verdedigd. 

Voorbeeld:

1e contract – 24 weken – maximum van 12 uur gemiddeld per week overschreden, ketenregeling geldt wel
2e contract – 24 weken - ketenregeling geldt niet
3e contract – 24 weken - maximum van 12 uur gemiddeld per week overschreden, ketenregeling geldt wel en omdat er geen 6 maanden tussen dit en het vorige contract zit, loopt de tijd door.
4e contract – 24 weken - ketenregeling geldt niet
5e contract – 24 weken - maximum van 12 uur gemiddeld per week overschreden, ketenregeling geldt wel en omdat er geen 6 maanden tussen dit en het vorige contract zit, is de duur van 2 jaar overschreden, waardoor de werknemer een contract voor onbepaalde tijd geniet op grond van art. 7:668a lid 1 aanhef en onder a BW.

Vanaf 18 jaar.

Als tweede geeft de wet  geen uitsluitsel over hoe verder te gaan wanneer iemand al geruime tijd in dienst is en dan 18 jaar wordt. Betekent dit dat de medewerker op zijn 18e verjaardag in het gunstigste geval een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd voor zijn verjaardag krijgt? Het antwoord op deze vraag heeft de wetgever  in zijn memorie van toelichting gegeven. Daarin staat dat bij het bereiken van de leeftijd van 18 jaar het lopende contract wordt beschouwd als het eerste contract in de keten en dat de duur begint te lopen op de dag dat de medewerker 18 jaar wordt.

Bij het bereiken van de leeftijd van 18 jaar, gaat de werknemer zijn eerste van de maximaal drie contracten voor bepaalde tijd in en begint de duur van twee jaar te lopen waarna de werknemer een contract voor onbepaalde tijd geniet. Als we er vanuit gaan dat het proces werd aangehouden zoals hierboven beschreven, kortweg, dat de werknemers telkens een contract van 24 maanden krijgen bij verlenging, dan zal het eerste contract dat meetelt in de ketenregeling een maximale duur van 24 weken omvatten. In dat geval kan vervolgens als tweede en derde contract, een contract voor 40 weken aangeboden kunnen worden om optimaal gebruik te maken van bepaalde tijd contracten. Bijkomend voordeel van twee contracten voor 40 weken, is dat wanneer het eerste contract “vergeten” wordt te verlengen en derhalve stilzwijgend wordt verlengd, de werknemer eenzelfde contract krijgt voor 40 weken. In dit geval zal er in tegenstelling tot de contracten van minder dan 6 maanden sprake zijn van een aanzegtermijn van 1 maand en indien het tweede contract van 40 weken wordt verlengt, geniet de werknemer een contract voor onbepaalde tijd.

Zoals beschreven in het hoofdstuk “gemaximeerd gemiddelde arbeidsduur”, kunnen contracten van werknemers onder de 18 jaar oud ook meetellen als contract in de ketenregeling. Speciale aandacht verdienen contracten waarbij het overschrijden van het gemiddelde van 12 uur arbeid per week  zich heeft voorgedaan. In dat geval zal ook rekening gehouden moeten worden met het moment dat de werknemer de 18 jarige leeftijd bereikt. Als dit minder is dan 6 maanden, dan zal het contract dat de werknemer heeft wanneer hij of zij 18 wordt, niet zijn eerste zijn en zal de duur van 2 jaar niet op zijn 18e verjaardag beginnen te lopen, maar zal in dat geval al eerder zijn begonnen.

Conclusie

De uitzondering op de ketenregeling voor werknemers die nog geen 18 jaar oud zijn, biedt veel mogelijkheden voor bedrijven die veel met werknemers uit deze leeftijdscategorie werken. Wanneer er met de werknemer onder de 18 jaar telkens een contract wordt aangegaan 24 weken en wanneer de werknemer 18 jaar is geworden er bij verlenging tweemaal een contract voor 40 weken wordt aangegaan, komt dit in totaal uit op 104 weken, wat altijd minder is dan 2 jaar (730 cq 731 dagen). Wanneer deze contractomvang wordt aangehouden, zal de werknemer met zijn keten van bepaalde tijd contracten niet het maximum van 3 overschrijden en niet over de maximum duur van 2 jaar heen komen. Het is wel van belang om goed te monitoren dat de werknemers niet over de 12 uur per week heen gaan en indien dit achteraf toch blijkt te zijn gebeurd, hier een individueel plan voor op te stellen om een voortijdig contract voor onbepaalde tijd te voorkomen.

Dit bericht is voor het eerste gepubliceerd op www.dennisberens.nl en geschreven door mr D.J.H. Berens (2 april 2014)

De aanzegtermijn (wet werk en zekerheid)

Wetsvoorstel 33818, beter bekend als de wet werk en zekerheid,  is inmiddels naar de eerste kamer gestuurd en de verwachting is dat deze ongewijzigd zal worden aangenomen. Door deze wet gaat er behoorlijk wat veranderen in het arbeidsrecht. In dit artikel ga ik in op artikel 7:668 BW, waarin het einde van de arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd is geregeld. Faillissementen, uitzendovereenkomsten en bepaalde tijd contracten die niet eindigen op een kalenderdatum, laat ik in dit artikel buiten beschouwing. Update: na het publiceren van onderstaand artikel, is bekend gemaakt dat dit deel van de wet werk en zekerheid inwerking treedt per 1 januari 2015.

Aanzegtermijn per 1 juli 2014:

Artikel 7:668 BW wijzigt per 1 juli 2014. De belangrijkste wijziging is de invoering van een aanzegtermijn omtrent het al dan niet verlengen van het contract.

Bij de werkgever wordt de verplichting neer gelegd dat wanneer er sprake is van een arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd van minimaal 6 maanden, hij uiterlijk 1 maand voor het aflopen het contract de medewerker aangeeft of de arbeidsovereenkomst wordt verlengd.

Indien de werkgever deze verplichting niet nakomt, zal hij schadeplichtig zijn ter hoogte van 1 maandsalaris. Wanneer de werkgever deze verplichting niet tijdig nakomt, is hij ook schadeplichtig, echter in dat geval ter hoogte van 1 maandsalaris naar rato.

Indien de arbeidsovereenkomst wordt verlengd, zal de werkgever ook moeten aangeven onder welke voorwaarden dit gebeurd.

Als de werkgever de werknemer laat doorwerken na afloop van de arbeidsovereenkomst is er een nieuwe arbeidsovereenkomst aangegaan voor dezelfde duur met een maximum van 1 jaar onder dezelfde voorwaarden.

Praktijk

In de praktijk wordt er veelal gebruik gemaakt van een arbeidsovereenkomst voor de duur van 1 jaar of 6 maanden. Daarnaast worden HR-processen vaak dusdanig ingericht dat een gesprek over het al dan niet verlengen van een arbeidsovereenkomst gepaard gaat met een beoordelingsgesprek. Voor de lijnmanagers of de functionaris die deze verantwoording heeft, kan de voorbereiding op het beoordelingsgesprek relatief veel tijd in beslag nemen, waardoor het gesprek wordt uitgesteld met het risico dat de aanzegtermijn wordt overschreden. Zoals gezegd maakt dit de werkgever schadeplichtig en brengt dit onnodige kosten met zich mee.

Jaarcontracten

In mijn optiek doen werkgevers die een dergelijk proces voeren waarbij de aanzegging voor verlenging gepaard gaat met de beoordeling, er verstandig aan deze twee processen los te koppelen. Vervolgens volstaat een simpele standaard brief naar de werknemer waarin komt te staan dat de arbeidsovereenkomst al dan niet wordt verlengd. In dezelfde brief kan uiteraard de beoordeling worden aangekondigd, al dan niet gepaard met een concrete datum. Op deze wijze heeft de werkgever aan zijn verplichting voor wat betreft de aanzegtermijn voldaan.

Halfjaar contracten

Werkgevers die gebruik maken van een contracten van 6 maanden, doen er verstandig aan deze termijn in te korten waardoor er geen aanzegplicht is. Meest logisch is om te denken aan een arbeidsovereenkomst voor 5 maanden, maar er zijn ook andere varianten mogelijk. Mocht een werkgever al gebruik maken van een verloning per periode, per week of een veelvoud daarvan, dan kan een overeenkomst voor 24 weken (6 periodes van 4 weken) het overwegen waard zijn. Dit is een minder ingrijpende verandering voor de bedrijfsvoering, maar ook in dit geval is er geen sprake van een aanzegplicht.

Conclusie

De aanzegtermijn zal een ingrijpende verandering te weeg brengen in de HR processen. Om onnodige kosten te voorkomen, doen werkgevers er goed aan om deze aanzegtermijn op een zo procesvriendelijk mogelijke manier te implementeren en zo mogelijk te vermijden.

Dit bericht is voor het eerste geplaatst op www.dennisberens.nl en geschreven door mr D.J.H. Berens (23 maart 2014).

Moeder uit Deventer krijgt drank niet mee uit winkel.

De media staan er vol van. Een moeder uit Deventer krijgt haar drank niet mee omdat haar zoon van 16 jaar als pakezel heeft meegenomen. Volgens het Centraal Bureau voor Levensmiddelen (CBL) is er precies volgens de wet gehandeld. Volgens RTLnieuws is dit te wijten aan de nieuwe wet en meldt tevens dat mevrouw Van der Molen, de moeder in kwestie, de wet te extreem vindt. Maar is dit wel zo?

De wet.

De verkoop van alcoholhoudende dranken in supermarkten is geregeld in het eerste lid van artikel 20 van de Drank en Horecawet. De tekst van dit artikel luidt:

Het is verboden bedrijfsmatig of anders dan om niet alcoholhoudende drank te verstrekken aan een persoon van wie niet is vastgesteld dat deze de leeftijd van 18 jaar heeft bereikt. Onder verstrekken als bedoeld in de eerste volzin wordt eveneens begrepen het verstrekken van alcoholhoudende drank aan een persoon van wie is vastgesteld dat deze de leeftijd van 18 jaar heeft bereikt, welke drank echter kennelijk bestemd is voor een persoon van wie niet is vastgesteld dat deze de leeftijd van 18 jaar heeft bereikt.

Duidelijk is dat de leeftijd van 18 jaar bereikt moet zijn om alcohol te verkopen. De tweede zin ziet op andere personen dan de koper. De wet zegt dat wanneer de alcoholhoudende drank kennelijk bestemd is voor deze andere persoon, deze ook minimaal 18 jaar moet zijn. De vraag is dan wanneer de drank kennelijk bestemd is voor een ander. Over een dergelijke kwestie is geen rechtelijke uitspraak te vinden waar dit antwoord uit blijkt. In de memorie van toelichting van de wet is wel een voorbeeld in relatie tot deze vraag te vinden. De wetgever geeft het volgende voorbeeld dat ziet op deze tweede zin:

Het zal dus bijvoorbeeld niet zo kunnen zijn dat 18-plussers in de horeca met dienbladen vol bier heen en weer lopen naar tafeltjes met jongere vrienden ónder de 18 jaar.

Dit is een redelijk duidelijk voorbeeld, mijns inziens was bij het lezen van de tweede zin van de wet al duidelijk dat het doel was om een dergelijke situatie zoals in het voorbeeld wordt geschetst, te voorkomen. A contrario zou er beredeneerd kunnen worden dat, doordat de wetgever in de memorie van toelichting niet bepaald de grens op zoekt, hij met deze zin ook alleen overduidelijke kwesties wil voorkomen.

De praktijk.

In de supermarkt vallen er ook voorbeelden voor te stellen waarbij er sprake is van meerdere personen, waarbij de koper 18 jaar of ouder is, terwijl een tweede persoon die die leeftijd niet heeft bereikt. Er vallen veel voorbeelden te verzinnen. De tweede persoon kan naast de koper in de rij staan, kan achter de kassa’s wachten of kan buiten wachten. Het kan ook zo zijn dat de tweede persoon niet eens in de buurt is van de winkel. In alle gevallen zal mijns inziens de kassamedewerker zich moeten afvragen of de alcoholhoudende drank “kennelijk bestemd” is voor deze andere persoon. Indien er twee jongeren bij de kassa in de rij staan, is het duidelijk dat de verkoper deze vraag bevestigend zal moeten beantwoorden. Als de tweede persoon achter de kassa staat te wachten, kan de medewerker dit ook gezien hebben. Staat de tweede persoon buiten te wachten, lijkt het mij aannemelijk dat de verkoper dit niet heeft kunnen constateren.

Indien het gaat over een ouder met een kind, zijn er ook overduidelijke voorbeelden te bedenken, maar daarentegen ook voorbeelden waarbij de interpretatie van de medewerker leidend zal zijn. Zo is een kind dat de alcoholhoudende drank apart afrekent de koper, deze zal zich dus moeten legitimeren, ondanks dat de ouder erbij is. Indien de ouder de alcoholhoudende drank afrekent bij de rest van de boodschappen, maar het uit het gesprek tussen de ouders valt op te maken dat de alcoholhoudende drank onder andere bestemd is voor het kind, dan is het ook duidelijk dat het kind minimaal 18 jaar moet zijn wil de verkoop plaats mogen vinden. Mocht men uit het gesprek niet kunnen opmaken voor wie de alcoholhoudende drank bestemd is en staat er een ouder met een klein kind (jaar of 8), dan zal het duidelijk zijn dat het kind niet de bestemde is voor de alcohol houdende drank. Mocht in deze situatie het kind een jaar of 16 zijn dan wordt het lastig. Dit is een voorbeeld in het grijze gebied en zal afhankelijk zijn van de interpretatie van de kassamedewerker. Indien de medewerker geen signaal ontvangt dat de alcohol houdende drank voor het kind kan zijn, dan is het kind niet de persoon voor wie de alcohol houdende drank bestemd is en hoeft dus niet te legitimeren.

Mijn conclusie tot dusver is dat de kassamedewerker zich in het geval van mevrouw Van der Molen “precies aan de wet heeft gehouden” indien zij signalen had waaruit bleek dat de zoon van mevrouw Van der Molen kennelijk de bestemde voor alcoholhoudende drank is. Indien dit niet het geval is geweest heeft de kassamedewerker de wet op zijn minst ruim geïnterpreteerd.

Beleidskwestie.

Daarnaast kan het ook nog zo zijn dat de medewerker instructies heeft gekregen om bijvoorbeeld in alle gevallen om legitimatie te vragen. Een dergelijk beleid zou er weliswaar voor zorgen dat er ook klanten zijn die onterecht hun drank niet mogen kopen, maar zijn wel begrijpelijk. Het is namelijk zo dat de boetes hoog zijn (eerste boete al snel 900 euro, tweede boete 1800 euro) en in het derde geval van constatering van overtreding kan de burgemeester de vergunning om alcoholhoudende drank te mogen verkopen voor maximaal 12 weken intrekken, een zogenaamde three-strikes-out-regel. Een dergelijke maatregel zou een enorme economische impact hebben op de onderneming. Daar komt bij dat volgens vaste rechtspraak, men in beginsel van de juistheid van de inhoud van het op ambtseed/belofte opgemaakte proces-verbaal uit mag gaan. Om risico’s uit te sluiten, kunnen ondernemers een beleid maken dat de wet ruim omvat. De ondernemer kan daar een sanctiebeleid voor de medewerker aan hangen met ontslag als uiteindelijke sanctie. Indien dit het geval is in deze onderneming, zal de medewerker wellicht de wet ruim geïnterpreteerd hebben, maar heeft zij zich wel aan het beleid hebben gehouden dat van haar verwacht wordt.

Is de wetswijzing de oorzaak van de kwestie?

Opmerkelijk is nog dat er viel te lezen dat dit het gevolg was van de nieuwe wet. Het enige dat in dit verband is veranderd is namelijk de verhoging van de leeftijd. De tweede zin in artikel 20 eerste lid van de drank en horecawet, de zin die ziet op doorgeven van alcoholhoudende drank, was ook al te vinden in de wet die vorig jaar geldig was. Feitelijk had bovenstaande situatie zich precies een jaar eerder ook kunnen voordoen als mevrouw Van der Molen, met haar destijds 15 jarige zoon, alcoholhoudende drank zou kopen. Toch is het niet zo vreemd dat de situatie nu het landelijke nieuws haalt en toen niet. Het is nu namelijk maatschappelijk gezien een hot item, aangezien personen die nog geen 18 zijn mogelijk vorig jaar wel alcoholhoudende drank mochten kopen en sinds 1 januari niet meer. Daarnaast is de impact van het sanctiebeleid van de toezichthouder dermate groot dat dit aanleiding kan zijn om het beleid omtrent dit onderwerp te verscherpen.

Al met al valt mijns inziens de onderneming en de medewerker niets te verwijten. Ik vind het wel jammer om te constateren dat het CBL niet de duidelijkheid verschaft waar men op zit te wachten. Daar moet ik wel de kanttekening bij maken dat, ondanks dat ik dit artikel op persoonlijke titel schrijf en dit artikel naar mijn mening grote mate van objectiviteit bevat, ik zelf werkzaam ben in de organisatie in kwestie.

Dit bericht is voor het eerste geplaatst op www.dennisberens.nl en geschreven door mr D.J.H. Berens (7 januari 2014)